同一投标人存在多个违法行为的行政处罚思考

行政处罚无小事，今天笔者带您共同探讨同一投标人存在多个违法事实的行政处罚问题。

摘自公众号：龙哥讲招标

作者： 倪剑龙

　同一时间存在多个违法事实的行政处罚

　　案例一：某市政工程招标，投标人甲经查证属实存在两个违法事实，一是与投标人乙串通投标；二是***业绩***投标，行政监督部门经调查后认为，根据相关法律法规，串通投标行为应当处10万罚款（中标金额千分之十），取消其参加依法***招标项目的投标资格二年；***投标行为应当处10万的罚款（中标金额千分之十），取消其参加依法***招标项目的投标资格三年，问，投标人甲最终应当如何处罚？

　　问题一：投标人甲有两个违法事实，是并案处理还是分别处理？

　　答：应当并案处理。理由如下：

　　（1）两个违法事实的行为人为由一人；

　　（2）两个违法事实均属于《行政处罚法》调整的对象

　　（3）实施行政处罚的行政监督部门为同一机关；

　　（4）并案处理有利于提高行政执法效率。

　　问题二：如何并案处理？

　　同一行为人存在多个违法事实如何处罚，《行政处罚法》并没有明确的规定，只有少数的单行本法律、法规中有相应的规定。没有规定的怎么办，他山之石可以攻玉，笔者认为行政违法行为与犯罪行为在本质上并无区别，都是触犯法律、危害社会而应受法律制裁的行为，所不同之处仅在于社会危害程度的深浅，作为惩戒违法行为规范的《行政处罚法》与《刑法》均属公法范畴，其法理有互通之处，所以在目前法无明文规定的情况下，我们行政执法人员对牵连违法行为的定性量罚，完全可以从法律原则和立法精神的角度出发，借鉴刑法的相关规范和理论。　

　　“牵连违法行为择一重说”

　　理论运用代表：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》　

　　第五十一条　同一当事人实施了***和违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例对***行为的规定从重处罚，对其违反海关监管规定的行为不再另行处罚。

　　同一当事人就同一批货物、物品分别实施了2个以上违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例分别规定的处罚幅度，择其重者处罚。

　　本案是否适宜“牵连违法行为择一重说”呢？笔者认为不适用。理由：本案例不满足牵连违法行为的四个构成要件。

　　牵连违法行为***同时满足以下四个要素：

　　（一）***存在数个独立的违法行为，这是构成牵连违法行为的前提条件。

　　行为人只有实施了数个行为才有可能形成彼此之间的牵连关系，而且这数个行为皆须符合违法行为的构成要件，具有可罚性。否则，行为人即使实施了两个或两个以上的行为，但其中一个行为并不被法律所禁止，也不构成牵连违法行为。（本案例符合此要素，有两个违法行为同时存在且可罚）

　（二）行为人出于一个违法目的，这是构成牵连违法行为的主观条件。

　　行为人实施违法行为的最终目的只有一个，即数个行为有着相同的意图，都是在同一违法目的的支配下所实施的。正是基于这种概括的、同一的违法目的，行为人才会决定实施什么样的本行为，同时选择那些有助于本行为顺利实施的他行为。如果不是出于同一的违法目的而实施的数个违法行为则不构成牵连违法行为。（本案例符合此要素，都是为了谋取中标）

　（三）数个违法行为之间存在内在的必然联系，这是构成牵连违法行为的实质条件。

　　行为人实施的数个违法行为从表面看虽然是各自独立的，但相互之间存在方法与目的或原因与结果的密切关系，分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并以目的行为为轴心，方法行为为实现目的行为而服务，结果行为由目的行为派生而引发，数行为相辅相成形成一个有机的整体。（本案例不符合，因为串标不******导致***投标，反过来，***投标也不必然导致串通投标）

　（四）数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文，这是构成牵连违法行为的必要条件。

　　具有两个以上的违法行为，是事实上的关系，触犯了数个不同的法律规范或条文，则是法律上的关系，也就是说，当事人实施的数个不同行为，不论是目的行为或手段行为还是原因行为或结果行为，各自都具备不同性质的违法行为构成要件。如果不是触犯数个不同的法律规范或条文，就不是牵连违法行为，而可能是连续或继续状态的违法行为。（本案例符合，分别违法《招标投标法》第五十三条和第五十四条）

　　“限制加重说”　

　　　限制加重说在实践中有两种：

　　（1）：部分限制说　《治安管理处罚法》第十六条 有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，***长不超过二十日。从该条规定来看，对于除自由罚之外，其他的行政处罚可以合并累加且不作限制。

　　（2）完全限制说　　卫生部《关于对数种违法行为实施行政处罚问题批复》中规定的“在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时，其罚款金额应在各单项罚额中单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内”　

　　结合本案例，如果采用限制加重说，则罚款分别累加，10万加10万等于20万元；但问题的关键在于取消依法***招标项目的投标资格多少年？这里也有两种观点：

　　***种：是择一重说，三年。

　　持该观点的人认为：串通投标取消依法***招标项目的投标资格两年，起算时间原则上是从送达行政处罚决定书之日起计算，同样的道理，***投标的取消依法***招标项目的投标资格三年也是从送达行政处罚决定书之日起计算，因此，***个违法行为的取消投标资格两年被第二个违法行为取消投标资格三年所吸收。

　　第二种观点：自由裁量说，三到五年之间。

　　持该观点的人认为，从资格罚的角度上讲，两个违法行为只有一个处罚结果，谤实质上会变相鼓励投标人多违法，因为罚款对他们来讲不算什么，***核心的是取消投标资格，可能会产生鼓励犯罪的消极作用，既不利于犯罪分子的改造，更不利于犯罪的预防，因此实行从严原则，但为了行政执法的顺利实施，应当给执法者***的自由裁量权，既不失之过严，也不失之过宽，比较合理可行。　

　　“想象竞合择一重说”

　　想象竞合目前并没有在明文出现在某个单行法律文本中，但是通过检索，我在裁判文书网查到了***的一个法院判决案例：黄玉琼、曹力维等与佛山市公安局三水分局公安行政管理-其他二审行政判决书 - 全文页 - 中国裁判文书网 http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=aaf82497-36d1-4022-80e7-9ca50837ff90&KeyWord=%E6%83%B3%E8%B1%A1%E7%AB%9E%E5%90%88。

　　本案是否适用想象竞合择一重呢？　笔者认为，不能。理由是：投标人甲是两个行为而不是一个行为，串通投标与***投标并不是互为条件，不是同一投标行为的所必经的两个阶段。想象竞合是以一个行为违法为基础，从本案例来看，串通投标和***投标是两个不同的行为，不是同一行为。

　　“数过并科说”

　持该观点的人认为：案例中，投标人甲同时违反两个法条，且这两个法条无法完全相互吸收，根据“违法必究、执法必严”原则；应当“数过并科”。

　　该观点的优点：有过必究，违法必罚；缺点是过于严格，实践中难以执行。

　　小结：就本案例而言，在没有明确法律法规规定的情况下，为了体现法律的公平正义，维护法律的严肃性，净化招投标市场主体行为，应当采用“部分限制加重说”，对于罚款，分别处罚，合并执行；对于取消依法***招标项目的投标资格，应当在合并的基础上自由裁量，但下限不得低于处罚，上限不得高于合并处罚。

　　问题三：投标人甲看起来只是投了一次标，只有一个投标行为，如果对串通投标和***投标分别处以罚款，是否属于违反“一事不二罚原则”？

　　关于这个问题，中国招标投标协会专家李德华老师举了一个很精典的例子来回答：李德华老师说，我们每一个人都是在为建设社会主义而努力奋斗，那能不能说我们的所有行为都是一个行为即建设社会主义这一个行为呢？答案肯定不是，同样的道理，投标是一种民事活动，该民事活动包括一系列的民事行为，串通投标和***投标均是投标人甲为了最终达到中标目的采取的一系列违法手段，是两个法律行为，《行政处罚法》上的“一事不二罚原则”针对的是一个行为，因此本案例不违反“一事不二罚原则”

　　同一投标人不同时间存在违法行为的行政处罚

　　案例二：2018年1月5日，某行政监督部门经调查发现，投标人甲在2015年3月参与该市的和平大道市政工程中***投标，***业绩；2017年5月，在该市的另一条大道民主大道市政工程上使用同样的***业绩***投标，假设***个***投标（我们把它简称为Ａ行为）应当罚款10万，取消其依法***招标项目的投标资格二年，第二个***投标行为（我们把它简称为Ｂ行为）应当罚款50万，取消其依法***招标项目的投标资格三年，问投标人甲最终应当如何处罚？

　　分析：行政处罚具有时效性，2015年3月的违法行为在二年内没有被发现，直到2018年1月才被行政监督部门知晓，但2017年甲又以同样的***业绩实施了违法行为Ｂ，Ｂ行为是否是Ａ违法行为的连续是本案例的焦点。

　　法律依据：《行政处罚法》

　　第二十九条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

　　前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　《行政处罚法释义》对于第二款的解释是这样的：本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的“违法行为发生之日”，即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”，就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在***时间内所实施的处于继续状态的违法行为。

　　笔者认为，根据《行政处罚法》第二十九条第二款，本案例Ａ行为尽管已超二年处罚时效，但因Ｂ行为是Ａ行为的继续，因此应当接受处罚。